Finalmente, para la Defensoría del Pueblo (15) la salud es: » (…) El derecho a gozar de bienestar físico, mental y social, sin distinción de religiones, credos políticos o clases sociales. La salud constitucionalmente protegida hace referencia tanto a la integridad física y a todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y psicosomático de la persona. Es un derecho de carácter dual: un derecho fundamental individual, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida; y un derecho asistencial, ubicado en las referencias funcionales del Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas al Estado para garantizar el derecho a los servicios de salud. Adicionalmente la salud comprende un tercer aspecto como derecho de índole colectiva en su acepción de «salubridad pública», que involucra tanto su carácter fundamental, como el asistencial (…)».
Definición y alcance según los diferentes organismos internacionales
Declaración universal de derechos humanos
Artículo 25:
«Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure, así como a su familias, la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, y en especial los servicios sociales necesarios.»
La declaración Universal de Derechos Humanos es importante para el desarrollo de la salud como derecho humano, en tanto es el primer pronunciamiento de la comunidad internacional que recoge dos elementos fundamentales para su exigencia, como son la igualdad y la universalidad.
PIDESC
Artículo 12:
«Los Estados Partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes del presente Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) Las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».
El pacto se centra en la identificación de las responsabilidades que deben ser cumplidas por los Estados y se refiere a las condiciones para asegurar asistencia médica y a los servicios médicos.
Pacto internacional de derechos civiles y políticos
Artículo 7:
«Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos científicos».
Declaración americana de los derechos y deberes del hombre:
Artículo XI:
«Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad».
Convención americana sobre derechos humanos
Artículo 26:
«Los Estado Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados».
En cuanto a la protección de problemas específicos, para la OIT «El término salud, en relación con el trabajo, abarca no solo la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene del trabajo», por lo que ha aprobado diversos convenios que establecen criterios a tener en cuenta a fin de garantizar efectivamente el derecho a la salud.
También en diversas convenciones se reconoce a todas las mujeres el derecho a la protección de la salud y a la atención médica sin discriminación de ningún tipo y le otorga al Estado toda la responsabilidad por la eliminación de todo tipo de segregación y por la aplicación de medidas adecuadas para evitar que se profundicen discriminaciones en el campo de la salud.
Para la niñez en específico se establecen responsabilidades en la Convención de los Derechos del Niño:
Artículo 24:
«1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas (…)».
Para los pueblos indígenas el Convenio 197 de la OIT, Relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de Otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientes, impone a los Estados, entre otras obligaciones, la de crear servicios de sanidad adecuados, en base a estudios sobre la realidad de este sector de la población y en coordinación con otras medidas generales destinadas al fomento social de los pueblos indígenas.
El Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados se aplica a todos los refugiados que se encuentren en el territorio del país signatario. Para el reconocimiento del derecho a la salud de los refugiados, el Protocolo en su artículo I numeral 1 se remite a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, el que en su artículo 23 establece la obligación que tienen los estados de conceder a los refugiados que se encuentran legalmente en su territorio, la asistencia y el socorro públicos en igualdad de condiciones que sus nacionales.
En la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en su artículo 5 establece el compromiso que tienen los Estados de garantizar el derecho a la salud y a la atención médica y sanitaria a todas las personas en condiciones de igualdad, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico.
La Declaración de los Derechos de los enfermos mentales, se reconoce el derecho que tiene el enfermo mental a recibir atención médica y a que se le proporcione tratamiento físico de acuerdo a sus padecimientos. También se reconoce el Derecho que tienen los enfermos mentales de recibir educación, capacitación, rehabilitación, y orientación a fin de que puedan desarrollar sus capacidades y aptitudes.
La Declaración de los Derechos de los Impedidos, reconoce el derecho que tienen los impedidos a recibir atención médica, al igual que psicológica y funcional. Incluye dentro de la atención el derecho a recibir los aparatos de prótesis y ortopedia. De igual forma señala el derecho a una readaptación social y médica, así como a la readaptación profesional.
La declaración de Praga, establece la aplicación de los principios de derechos humanos, éticos y humanitarios en la prevención y lucha contra el Virus del Inmuno Deficiencia Humana (VIH) y el síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida.
Definición y alcance según la Corte Constitucional Colombiana (16).
Para la Corte el derecho a la salud comprende «la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento (…) la salud es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo (…), de suerte que el Estado protege un mínimo vital, por fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal (…), siendo así que la salud supone un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades» Con esto se define el derecho a la salud desde un punto de vista abstracto y general y no lo concreta en relación a ciertos casos o realidades sobre las cuales le toca decidir.
Sin embargo, la Corte también ha sido clara en sostener, desde una perspectiva más concreta, «que una de las obligaciones públicas del Estado, que la doctrina ha denominado «prestaciones constitucionales» (una de cuyas manifestaciones principales son los derechos fundamentales de prestación), es la resultante del artículo 49 de la Carta. Esto genera en consecuencia, el deber prestacional a cargo del Estado de brindar la atención de la salud en favor de todas las personas, y de manera correlativa, el derecho en favor del particular de exigirlo dentro de unos lineamientos que la propia Constitución establece, y que el legislador ha venido desarrollando».
El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es, a la vez, asunto que concierne al individuo y a la comunidad. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual, sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. En otras palabras, hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública, así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. Es el caso de la salud, que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad.
La salud es uno de aquellos bienes que por su carácter inherente a la existencia digna de los hombres, se encuentra protegido, especialmente en las personas que por su condición económica, «física» o mental, se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (C.N., art. 13). Este derecho, así entendido, busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida (C.N., art. 11), por lo cual, su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del poder público y el legislador, con miras a su protección efectiva. Este tratamiento favorable permite restablecer las condiciones de igualdad a grupos o personas que se encuentren en situaciones desfavorables como resultado de sus circunstancias de debilidad.
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida, de allí que, conductas que atenten contra el medio ambiente sano (C.N., art. 49, inc. 1º), se tratan de manera concurrente con los problemas de la salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe las conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa, que causen daño a otro, imponiendo a los infractores las responsabilidades penales y civiles de acuerdo con las circunstancias. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental.
El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar el servicio público correspondiente, para asegurar el goce no sólo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalario, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (C.N., art. 13), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida.
La temática permite señalar que en punto a los regímenes jurídicos de los derechos humanos, siendo los primigenios, los denominados derechos fundamentales, viene el ejercicio de éstos, en distintos momentos del derecho, a constituir la trama de todos los derechos contenidos en el ordenamiento jurídico. De aquí que, sea obligado sostener que los derechos fundamentales, sólo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela. Lo expuesto sin perjuicio, de que circunstancias generales de desarrollo económico y social permitan ampliar los espacios de la libertad y de los derechos inherentes a la persona, o que circunstancias particulares así lo permitan para un caso en especial.
Alcance
Finalmente el alcance del derecho a la salud puede referirse tanto a las prerrogativas que tiene la sociedad con respecto a este derecho, tema que fue explicado anteriormente cuando se definió el derecho a la salud, como a la responsabilidad del Estado, la cual puede ser positiva o negativa:
Responsabilidad Positiva: El Estado tiene una responsabilidad positiva, en cuanto debe intervenir activamente para prevenir y controlar enfermedades, garantizar el acceso a servicios y promover un ambiente favorable al disfrute del grado máximo de salud. Esta responsabilidad se expresa en las siguientes obligaciones:
- El Estado debe reconocer el derecho a la salud, mediante la firma y ratificación de convenios y tratados internacionales sobre la materia y la incorporación en las leyes del país de provisiones que aseguren su vigencia.
- El Estado tiene que promover el derecho a la salud, a través de medidas legislativas y políticas.
- El Estado tiene el compromiso de proteger el derecho a la salud, tomando medidas que prohíban a sus funcionarios y a los particulares cometer acciones contrarias al disfrute del grado máximo de bienestar físico, mental y social necesarios para una salud adecuada, y creando mecanismos legales que permitan reclamar las sanciones de los responsables de cualquier violación a dichas medidas.
- El Estado está en la obligación de satisfacer y garantizar el derecho a la salud, lo que significa que las autoridades deben intervenir activamente para asegurar que si una persona o grupo se encuentra en desventaja para disfrutar este derecho, el Estado debe tomar medidas que le permitan a esa persona o grupo satisfacer su derecho a la salud.
- El Estado debe desarrollar políticas de salud en las áreas de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación, atendiendo a las dimensiones individuales y sociales de este derecho.
- El Estado debe buscar un balance entre los recursos destinados a servicios preventivos y los destinados a servicios curativos, con énfasis en los primeros.
- El Estado debe concebir el desarrollo de políticas y la prestación de servicios de salud desde una perspectiva de derechos humanos, lo cual supone que la salud debe ser vista como un bien público para cuya satisfacción se requieren recursos, concebidos como inversión social y no meramente como gastos.
- Responsabilidad Negativa: El Estado tiene una responsabilidad negativa, pues debe abstenerse de formular políticas y de tomar medidas que pongan en peligro la salud de la población. Esta responsabilidad negativa supone las siguientes obligaciones:
- El Estado está obligado a respetar el derecho a la salud, lo cual significa que las autoridades no pueden llevar a cabo acciones políticas o legislativas que afecten negativamente este derecho; la no discriminación es un componente básico de esta obligación.
- El Estado tiene un deber de satisfacción progresiva, lo cual supone que no deben tomarse medidas legislativas, políticas o de otra índole que reviertan los logros alcanzados en materia de salud.
- El Estado debe abstenerse de promover, facilitar o aceptar prácticas contrarias al derecho de la salud, bien sean éstas desarrolladas desde entidades estatales, o por particulares.
1.2.2 Características
El artículo 49 de la Constitución Política consagra la garantía de las personas en materia de salud. De allí se deriva no sólo el deber del Estado y el apoyo de la sociedad, sino además, la obligación de los particulares de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. Se tienen entonces tres sujetos destinados que son objeto de su cobertura: la sociedad, el Estado y el beneficiario del servicio como tal. La atención a la salud la pueden realizar entidades públicas o privadas; en el caso de las privadas el costo del servicio tiene diferentes tipos de tarifas a opción del usuario, en virtud del principio de la libertad de empresa. En las públicas tan sólo existen dos modalidades, el servicio gratuito y el de pensionados.
En cuanto a las características más importantes del derecho a la salud puede decirse que esencialmente se enmarcan dentro de dos aspectos:
Derecho prestacional, de contenido social y asistencial
La Corte ha precisado que a nivel teórico «el estado inicial de un derecho de prestación es su condición programática la cual luego tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación. Siempre que ello acontece, lo asistencial se consolida en una realidad en relación con un titular determinado, como sucede, con el afiliado a una entidad de seguridad social, quien, en el evento de ver afectada su salud o su vida, a la posición de sujeto activo de un derecho agrega la situación legal y reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las prestaciones que puede exigir y, adicionalmente, define con precisión las instancias que deben proporcionarle la atención requerida»(17).
En lo que se relaciona con la salud como un derecho prestacional de contenido social y asistencial, la Constitución permite el acceso de todas las personas al mismo, con el fin de garantizar el goce efectivo, la promoción y protección de este derecho. La Corte Constitucional en varias de sus sentencias de tutela hace referencia a las características del derecho a la salud, refiriéndose a él como un derecho prestacional de contenido social. Pero, también es cierto que por tener esta característica especial está íntimamente ligado al actuar del Estado, en cuanto este regula todo su accionar tanto en el ámbito privado como en el público y por ende debe tener un papel activo en cuanto a su protección, promoción y financiamiento. Puede observarse en el siguiente aparte de esta sentencia de tutela al punto que nos referimos cuando se dice que el derecho a la salud es un derecho prestacional:
«El término prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar, derivada del mismo texto constitucional. Tal es el caso del derecho a la salud, que según el artículo 49 de la Carta le impone al Estado la obligación de hacer, en el sentido de garantizar a todas las personas el acceso a éste servicio público, para la promoción, protección y recuperación de la salud.»(18)
El elemento característico que se mencionaba al inicio, es el carácter asistencial que se encuentra estrechamente ligado a la función del Estado Social de Derecho, ya que uno de los fines de este tipo de Estado es ser benefactor, prestacional, redistributivo y sobre todo prestar asistencia social y económica a la población «lo cual repercute en beneficios y prerrogativas en favor del ciudadano frente al Estado, por cuanto su reconocimiento impone acciones concretas a fin de prestar el servicio público correspondiente, para asegurar de esa manera el goce y disfrute de los servicios de asistencia médica, hospitalaria, farmacéutica y de laboratorio»(19).
Se encuentra entonces que, entre las obligaciones estatales, está la de proteger especialmente a las personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y el de garantizar a toda la población la atención en salud como un servicio público tendiente a la protección y recuperación de la misma, lo que no implica que el acceso a los servicios prestacionales y asistenciales sea ilimitado, ya que la constitución delega a la ley la definición de las casos particulares en que la salud será gratuita y obligatoria. La Corte establece entonces que desde el punto de vista asistencial, el derecho a la salud puede reclamarse de cualquier institución de asistencia pública, pero frente al ISS debe tenerse en cuenta sus reglamentos y, frente a las demás entidades oficiales de asistencia médica, lo que disponga la ley para regular los niveles de atención de este servicio público.
Su protección no es de exigencia inmediata, salvo en algunos casos
La salud es uno de aquellos derechos que por su carácter se encuentra protegido especialmente en las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P. artículo 13 inciso 3o.). Este derecho busca además, el aseguramiento del derecho fundamental por naturaleza: la vida (C.P. artículo 11), por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en aras a su efectiva protección.
Otra de sus principales características que la liga con la anterior es que, por su naturaleza prestacional y no fundamental (exceptuando algunos casos que se trataran más adelante), no son de exigencia inmediata a través de la acción de tutela, y requieren para su efectividad de los recursos ordinarios que la ley establece, más concretamente por vía del juez laboral o de acciones de tipo administrativo en determinadas situaciones como por ejemplo en discusiones en cuanto a decisiones de las EPS que requieren este tipo de trámite. Tal y como lo menciona la Corte «el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata (20)»
Ahora, si bien existe otro medio de protección en virtud de que la ley consagra acciones ordinarias destinadas a resolver las controversias de orden contractual que surgen entre los usuarios y las EPS, este medio alternativo de defensa no resulta idóneo para la efectiva protección del derecho a la salud cuando se encuentra en conexión con el derecho a la vida, ya que requiere esperar demasiado tiempo hasta que se dicte sentencia favorable, caso en el cual ya no sería de utilidad por las consecuencias nefastas que esto acarrearía. Los derechos de segunda generación disponen también de la acción de inconstitucionalidad, que puede ser el medio más apto para poner fin a la legislación que sea contraria a la Constitución.
Teniendo en cuenta las anteriores características, y a modo de primera conclusión, es también importante afirmar que el derecho a la salud conforma un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida, por lo que el derecho a la salud resulta un derecho fundamental (insistiendo que solo en algunos casos que se trataran más adelante). El segundo bloque, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, «ubicado en las referencias funcionales del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar el servicio público correspondiente, para asegurar el goce no sólo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalario, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida.»(21) No obstante lo anterior, la Corte Constitucional no desconoce que la efectividad de los derechos (programáticos) económicos, sociales y culturales depende directamente de las condiciones materiales de la sociedad y de su adecuada distribución.
Otras características importantes (22)
Es un derecho derivado del derecho a la vida: La salud es un efecto vital. Lo anterior por cuanto el derecho a la vida comporta, como extensión ontológica, la facultad de vivir en las condiciones de bienestar físico, mental y espiritual adecuadas a su dignidad inviolable.
Es un derecho que se tiene desde el momento de la concepción hasta la muerte: El derecho a la salud, al ser inherente a la persona humana, se predica en la totalidad de la existencia del hombre, en todo tiempo y en todo lugar; mientras haya vida humana, hay derecho a la salud. Esto porque la salud no es una contingencia jurídica, sino un medio necesario para la existencia vital que el hombre merece; es un medio que en ciertas ocasiones adquiere la calidad de fin, pues el hombre busca la salud.
Es un derecho a conservar la plenitud de sus facultades físicas, mentales y espirituales: Se trata aquí de la plenitud de las facultades. Por plenitud ha de entenderse la realización de una disposición; algo es pleno cuando cumple con su fin propio: en la medida en que un ente llega al límite de su finalidad, se realiza plenamente. Entonces, cuando se habla de la plenitud de las facultades humanas, se entiende que las aptitudes humanas están cumpliendo su fin propio, tanto física, mental y espiritualmente. Segundo, no se trata sólo de la plenitud física, sino también de la mental y espiritual. Por plenitud física se entiende la normalidad en el desempeño de las facultades físicas del individuo. Constituye la armonía de la naturaleza funcional corpórea del hombre. Pero el hombre no sólo es cuerpo, es también espíritu, en otras palabras, es la unión substancial del cuerpo y el alma como un todo armónico. De ahí que se hable de una salud mental, consistente en la plenitud de la capacidad intelectual del ser humano, y de una salud espiritual, que no es solamente la inclinación a lo trascendente, sino algo más objetivo: la paz interior, que requiere de un ambiente exterior que respete esa actitud íntima.
Es un derecho que implica todos los medios ordinarios al alcance para la prevención de las enfermedades, así como para recuperarse: es decir, la persona tiene derecho a los medios ordinarios, entendiendo por tales los que son viables para la prevención o para la recuperación de la salud.
Las siguientes corresponden a los elementos esenciales del servicio público a la salud:
Continuidad: La prestación respectiva no debe ser interrumpida siempre y cuando se den los presupuestos de razonabilidad para que el servicio se preste. Esta condición dependerá de cada caso concreto. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad. El artículo 365 de la Constitución, al hablar, en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, hablan de eficiencia, y ésta conlleva la continuidad.
Regularidad: Es un principio esencial del servicio, su prestación debe someterse a las reglas, normas positivas o condiciones preestablecidas.
Uniformidad: Todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones.
Generalidad: Es el derecho que tienen todos los habitantes en el territorio nacional a recibir la prestación de servicios de salud. Es de carácter simplemente legal, sino constitucional.
Protección integral: Se entiende como la cobertura de toda la población en las áreas de «educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de manera oportuna eficiente y con calidad». Esta protección se materializa en el Plan Obligatorio de Salud POS y de acciones de saneamiento ambiental.
Calidad: La atención de los usuarios debe ser «oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo a los estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional» según la ley.
Entidades territoriales: Uno de los principios que rige el SGSSS es la descentralización administrativa, que a nivel territorial se dividen en Instituciones de dirección, entidades de promoción y prestación de los servicios de salud. El artículo 6 de la Ley 10 de 1990 distribuye las funciones que el municipio, distrito o departamento debe asumir. La competencia de las entidades territoriales es la determinada en las Leyes 90/93 y 10/90, ampliada por la Ley 100/93, por lo que el servicio de salud del subsector oficial territorial integrará moderadamente el SGSSS.
1.2.3 Regulación Constitucional y Legal
Antecedentes
La aparición del sistema de seguridad social en Colombia se remonta a los años 1945 y 1946, cuando se crearon la caja nacional de previsión (CAJANAL) y el instituto colombiano de seguros sociales (ISS). Simultáneamente se crearon las cajas de previsión departamental y municipal en todo el país. Las bases conceptuales de este sistema se apoyaron inicialmente en la ley del seguro social obligatorio, emitida en Alemania hacia 1883. Se contó además con el auspicio de la OIT y del denominado plan Beveridge.
Con la ley sexta de 1945 se generalizaron los derechos a pensiones, salud y riesgos profesionales de los trabajadores. Pero solo con la ley 90 de 1946, por medio de la cual se creó el instituto colombiano de seguros sociales (ICSS), se instauró un sistema de seguro social propiamente dicho, como patrimonio autónomo para el reconocimiento de las prestaciones.
Como antecedentes del nuestro actual sistema de salud, encontramos:
Decreto 056 de 1975
Por el cual se reglamentó el Sistema Nacional de Salud que avanzó en materias como el ordenamiento conceptual, técnico y administrativo que se encontraba disperso, hasta entonces en diferentes reglamentos. Se logró diferenciar entre la atención a las personas y al ambiente. Estableció niveles de atención. Pero, esta legislación no respondía eficazmente a las demandas en este campo por lo que la necesidad de transformarla, se hacía aguda y crítica.
Ley 10 de 1990
Establece el nuevo sistema de salud, que trató al máximo de no caer en los errores de la anterior norma. Sus objetivos fueron: lograr eficacia en la utilización de los recursos públicos y estimular el esfuerzo fiscal local y regional; descentralizar competencias asignando el primer nivel de atención a los municipios, y el segundo y tercer nivel a los departamentos con lo que se trata de territorializar la organización y gestión de la salud; definir la naturaleza jurídica de los hospitales, eliminar los auxilios a las entidades privadas y autorizar la prestación de servicios sociales mediante la contratación de servicios; otorgar autonomía administrativa y financiera a las entidades públicas prestadoras de servicios; profesionalizar a los servidores públicos de la salud mediante la carrera administrativa; institucionalizar la participación comunitaria, elevar a rango constitucional los Comités de participación comunitarias COPACOS; ordenar el mercado de los servicios de salud mediante la creación de un sistema tarifario y definir el ámbito de la intervención estatal en la regulación de los servicios de salud, y en particular de la medicina prepagada.
Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se produjo una coyuntura nacional, sumada a las dificultades a nivel financiero, político y procedimental, lo que dio paso a otra propuesta:
Ley 100 de 1993
Por el cual se establece el Sistema General de Seguridad Social SGSSS. Esta norma nace en medio de la implantación sistemática del modelo neoliberal en Latinoamérica que con lleva la privatización de los servicios antes prestados por el Estado. El artículo 152 determina el objeto del SGSSS que es desarrollar los fundamentos que rigen el sistema, determinar su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control, además de las obligaciones que se deriven de su aplicación. Los objetivos se esta norma son: regular el servicio público esencial de la salud y crear condiciones de acceso a toda la población al servicio en todos los niveles de atención.
Regulación constitucional
El derecho a la salud fue consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, como un derecho colectivo y como un servicio público. Esta formulación constitucional implica el análisis de los alcances de este derecho frente a otros derechos constitucionales y la obligación correlativa del Estado para garantizar este servicio en general a las personas que lo requieran, y en particular a aquellos grupos de personas en condiciones de debilidad manifiesta. Así lo previó el constituyente en los siguientes artículos de la nueva Constitución de los colombianos: artículo 13, protección especial a los débiles; artículo 44, derecho a la salud de los niños; artículo 49, salud y al saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado; artículo 64, acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de salud; y artículo 78, protección de la salud de los consumidores.
Regulación legal
Por regulación de las Leyes 10 de 1990, 60 y 100 de 1993, Leyes 712, 755, 776 de 2002 y 789 de 2002, Ley 797 de 2003, Ley 860 de 2003, Ley 1122 de 2007 y sus correspondientes decretos reglamentarios (en especial el 806 de 1998, 1406 de 1999, 046, 047 y 783 de 2000, 1703 y 2400 de 2002), además de los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el sistema general de seguridad social en salud tiene por objeto regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de la población al servicio en todos los niveles de atención. El sistema de salud está bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional (Ministerio de Salud y Superintendencia Nacional de Salud) y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993.
A grandes rasgos, el sistema general de seguridad social en salud, está proyectado para que tenga aplicación y cobertura a toda la población en el territorio nacional, a través de los dos regímenes de afiliación que lo conforman: el contributivo y el subsidiado. El régimen contributivo (artículos 201 y s.s., Ley 100 de 1993), al cual se encuentran afiliados los ciudadanos con capacidad de pago, ya sea como trabajadores dependientes o independientes, mediante el pago de un aporte mensual al cual contribuyen el trabajador, el patrono y el Estado. El segundo es el régimen subsidiado, al que se encuentra afiliado el sector más pobre de la población. (Artículos 211, 213 y 157 Ley 100 de 1993).
Estos regímenes coexisten para su financiación y administración, con el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, encargado de la administración general de los recursos del Sistema (artículo 201 Ley 100 de 1993). La prestación de los servicios de salud se hace a través de EPS y EPS – S, quienes pueden prestar los servicios a sus afiliados y beneficiarios mediante instituciones de asistencia sanitaria propias, o través de la contratación de los servicios de salud a IPS.
Desde el punto de vista del contenido material de la atención en salud en Colombia, la Ley prevé para los beneficiarios del régimen contributivo el Plan Obligatorio de Salud POS y para los del régimen subsidiado el POS – S.
El sistema establece seis planes de atención:
- El plan de atención básica en salud PAB.
- El plan de atención en accidentes de trabajo y enfermedad profesional ATEP.
- El plan de atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.
- POS.
- POS – S.
- PAS Planes de atención complementaria en salud.
Por excepción, el sistema de salud no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vinculó a partir de la vigencia de la Ley 100, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos y a los pensionados de la misma (Ley 100, artículo 279). Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la Ley 100 de 1993 se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por las Leyes 10 de 1990 y 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9ª de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con las Leyes 10 de 1990, 60 y 100 de 1993, los servicios de salud comprenden una variedad de actividades relacionadas con los procesos de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías que menoscaben la salud de las personas. Por mandato de la Ley 100, los servicios de salud comprenden un plan obligatorio de salud, POS, que cubre los riesgos que afectan la salud del afiliado y de su núcleo familiar. También deberán incluir un plan de atención básica que complemente las acciones previstas en el plan obligatorio de salud y las acciones de saneamiento ambiental.
Organismos de dirección, vigilancia y control:
Ministerio de protección social
La Comisión de Regulación en Salud (CRES) adscrita al Ministerio de la Protección Social. El actual Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) seguirá funcionando, pero sólo como instancia de consulta y con un carácter de asesor. La instancia de decisión será la CRES.
Superintendencia Nacional de Salud.
Organismos de administración y financiación:
Entidades Promotoras de Salud EPS: Cumplen funciones de gestión (procesos de afiliación, registro y recaudo de las cotizaciones del sistema), aseguramiento y protección (a través del Plan Obligatorio de Salud POS). Son intermediarias, no prestan el servicio sino gestionan la afiliación al sistema y pueden hacerse cargo de la prestación de algunos servicios de salud. La financiación se realiza por medio de las Unidades de Pago de Capitación que son cuotas que garantizan el equilibrio del sistema.
Direcciones seccionales distritales y locales de salud.
Fondo de Solidaridad y garantía.
Instituciones prestadoras de servicios de salud IPS: Pueden ser entidades oficiales, privadas, mixtas, comunitarias y solidarias organizadas para la prestación de servicios de salud de los afiliados del SGSSS que pueden estar dentro o fuera de las EPS.
Empresas Sociales del Estado: Es una nueva clase de institución estatal que adquiere un carácter mixto, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Es decir, prestan el servicio de la salud como servicio público a cargo del estado pero a nivel contractual se rigen por el derecho privado.
1.2.4. El Derecho a la Salud como Derecho Fundamental por Conexidad: Breve Reseña
Los derechos fundamentales constituyen la base de todos los derechos contenidos en el ordenamiento jurídico y son los únicos que pueden ser objeto del control de tutela. Sin embargo, en circunstancias generales de orden económico y social se permiten ampliar los espacios de la libertad y de los derechos inherentes a la persona, o que circunstancias particulares así lo permitan para un caso en especial (23).
Pese al carácter irrenunciable que le atribuye el artículo 48 de la Constitución, el derecho a la seguridad social no tiene el carácter de fundamental, excepto en los casos de conexidad, directa, con derechos de tal naturaleza que puedan ponerse en peligro por la ineficaz o deficiente prestación de aquélla.
El contenido material de la seguridad social consiste, pues, en un sistema de prestaciones que se concretan en cabeza del sujeto protegido dentro de condiciones fijadas por la Constitución y por la ley, dadas ciertas situaciones previstas por la normatividad y previo el cumplimiento de los requisitos que ésta contemple.
De esta manera, si el derecho a la vida es fundamental, los derechos que esencialmente se derivan de él, como la salud, también lo son necesariamente bajo ciertas condiciones, y en razón de su conexidad, emergen como fundamentales cuando su amenaza o vulneración representan peligro o daño al derecho a la vida, de manera que es preciso ampararlo para proteger aquél. Sobre el particular la Corte sostiene que:
«(…) Es absurdo argüir que si se afecta una parte del todo vital, este permanece incólume porque es desconocer la conexidad entre las partes y el todo » y además que «es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y a la integridad física – no lo son”. Este discernimiento responde a las exigencias de la dignidad humana porque «La vida que es debida al hombre en justicia es la vida digna, es decir, íntegra y saludable «, en otros términos, al ser la salud «Una condición existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera sino una vida saludable (…) «(24)
Así, el derecho a la salud puede ser visto desde dos ámbitos como anteriormente se mencionó: el primero, lo relaciona con el derecho a la vida, de manera que atentar contra el derecho a la salud de las personas equivale a atentar contra la vida y a la integridad personal y por consiguiente atentar contra un derecho fundamental(25). El segundo sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial. «La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (C.N., art. 13), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida»(26)
Al respecto se ha dicho:
«(…) Además de su estructura prestacional, los derechos sociales, económicos y culturales tienen una dimensión de libertad e igualdad que por sí misma les determina un significado intocable y siempre tutelable. (…) Los derechos asistenciales a pesar de su progresividad, protegen siempre un mínimo vital de las personas que, por sus condiciones de desprotección, debilidad o total abandono no tiene ninguna probabilidad de supervivencia digna. Sentado que los derechos asistenciales no son de aplicación inmediata sino supeditados a desarrollo legal y en términos de la ley, la Corte Constitucional en numerosas sentencias (…) ha desarrollado la tesis del mínimo vital como contenido esencial básico de los derechos sociales y económicos o derechos de prestación; como criterio iluminador del Juez en dos hipótesis: 1) al momento de amparar el derecho mediante la aplicación de las leyes y reglamentos que precisan las prestaciones exigibles como derechos subjetivos, y 2) cuando, frente a situaciones desesperadas de peligro inminente de la vida o la integridad, sea necesario amparar el derecho, sin referencia a leyes o reglamentos que regulen derechos subjetivos exigibles. En la primera, el comentado concepto opera como instrumento corrector de normatividad desviada, poco fiel, poco sintonizada, con el significado profundo del derecho. En la segunda es una herramienta judicial supletiva de la ley omitida (…) (27)»
A pesar de que el derecho a la salud es un derecho colectivo y prestacional, existen varios casos en los que se sostiene que el derecho a la salud adquiere el carácter de derecho fundamental cuando se encuentra en relación de conexidad con otros derechos que tienen el mismo rango. Nuestro sistema constitucional no opera con una lista taxativa de derechos fundamentales tutelables. Es por esto que los Jueces en sus sentencias de tutela deben referirse a los criterios establecidos por la Corte Constitucional y aplicarlos según el caso concreto. Según la Corte Constitucional, esto se puede entender como:
» (…) Aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida (…)». (28)
Para la Corte entonces, el derecho a la vida abarca no solo la supervivencia física, sino también una serie de condiciones que le hacen digna del ser humano y fomentan su bienestar. Por consiguiente, «toda situación que haga de la existencia del individuo un sufrimiento es contraria al derecho constitucional fundamental a la vida -entendiéndolo como el derecho a existir con dignidad-, por más que no suponga necesariamente el deceso de la persona»(29)
Es por esto que el derecho a la salud, cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos fundamentales en cualquier grado y no solamente cuando la vulneración o amenaza de tales derechos sea muy grave, procede la acción de tutela. Sin embargo también ha señalado la Corte que no toda afectación de la salud se considera una violación al derecho a la vida por lo que serán las circunstancias de cada caso concreto las que determinen el grado en que el derecho a la vida se ve afectado por la salud del tutelante (30).
Una interpretación formalista de la Carta Política no tiene en cuenta la función de los derechos fundamentales como límites a las actuaciones u omisiones del Estado. El derecho a la salud (CP art. 49), cuando su vulneración o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el trabajo, o está relacionado íntimamente con la protección de estos, goza de carácter fundamental y es susceptible de ser protegido por vía de la acción de tutela. Cuando no lo es, por el contrario, no puede ser amparado a través de éste mecanismo (31).
Todo lo anterior permite concluir que en la Constitución de 1.991 la salud de los colombianos es por conexidad un derecho fundamental cuya efectividad corresponde en buena medida garantizar al Estado, tomando muy en cuenta las específicas necesidades de su titular y los recursos existentes para satisfacerlas (…) «La salud es uno de aquellos derechos que por su carácter inherente a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro ordenamiento, especialmente en aras de una igualdad real, en las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta. Este derecho busca además, y en forma primordial, el aseguramiento del derecho fundamental a la vida, por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en procura de su efectiva protección (…)». (32)
Finalmente, es clara la interpretación que la Corte Constitucional ha hecho acerca del derecho a la salud consistente en extender el concepto de derecho fundamental para aplicarlo a los derechos prestacionales. Esta interpretación, se conoce como derecho fundamental por conexidad, la cual argumenta que un derecho prestacional puede convertirse en derecho fundamental cuando de su negación se deriva la vulneración o amenaza a un derecho fundamental.
Otro concepto ha sido el de derecho fundamental autónomo. Esto implica que si hay un plan de beneficios que el Estado ha diseñado para desarrollar el derecho a la salud como derecho prestacional, el individuo adquiere el derecho a lo que este plan de beneficios incluye. En este caso no es necesario demostrar la relación con un derecho fundamental, pues la negación del derecho a algo incluido en el plan de beneficios es un derecho fundamental autónomo.
1.2.5 Casos Especiales en los que el Derecho a la Salud es Fundamental
Derecho a la salud: fundamental respecto de los menores de edad (33)
Para la Corte, es evidente que las obligaciones radicadas en las entidades y organismos, públicos y privados, que tienen a su cargo la seguridad social se intensifican y amplían en la medida en que estén de por medio la salud y la vida de los niños, por lo cual, tratándose de ellos, aumentan de modo considerable las posibilidades de su vulneración por negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido elevados por la propia Constitución.
Para esta entidad:
«(…) No son suficientes las definiciones doctrinarias y genéricas sobre la naturaleza precaria y apenas programática y prestacional del derecho a la seguridad social, para evitar la atención medico hospitalaria a los menores que sufren de enfermedades incurables, ni invocarse su dependencia de la precisa definición de los términos que debe establecer la ley para su efectividad en los casos de los niños (…) (34)».
La Corte Constitucional a través de numerosos fallos ha señalado claramente que el derecho a la salud es fundamental por esencia, únicamente respecto de menores de edad, aun cuando en principio corresponda a un derecho de segunda generación, para los cuales la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para su protección. Este derecho sólo adquiere la categoría de fundamental respecto de los menores de edad, no así con relación a los adultos, respecto de los cuales la seguridad social sólo por conexidad con otros derechos como la vida o la salud se constituye en fundamental.
Lo anterior puede tener su explicación por la indefensión del menor, haciendo prevalecer su protección, dado el valor social y moral que el Estado reconoce en los menores de edad. La Corte en múltiples ocasiones ha reiterado la importancia de proteger esta población, más concretamente «Cuando un menor se encuentra en estado de extrema necesidad, donde obviamente actuará en su favor el Estado, y más aún cuando aquella situación que padece amenaza grave e inminentemente su proceso vital, de suerte que de no actuar, la muerte se hace próxima e irreversible. Lo que sería imperdonable es que el Estado dejara de cumplir con su deber de poner los medios adecuados, y a su alcance, para socorrer a un menor en estado de extrema necesidad vital, pues si toda persona tiene la obligación de «obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud de las personas».
El derecho a la salud, como se ha repetido en anteriores ocasiones, cuando está en conexión con derecho a la vida, es un derecho fundamental, y un medio indispensable para que ésta sea digna. En cuanto a los menores de edad es un derecho prevalente e incondicional por expreso mandato constitucional. El Estado tiene, por conducto de los fines del Estado Social de Derecho, el deber de amparar la salud de los niños, dentro del límite de su capacidad protectora. «No hay que pretender que el Estado se obligue más allá de sus capacidades, porque equivaldría a obligarlo a lo imposible, lo cual es jurídicamente inaceptable, ya que lo imposible no tiene objeto jurídico definido».
La Corte subraya varios requisitos sobre los cuales la Constitución siente la base del porque el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental. Se trata para esta corporación tal y como lo expresa de forma literal la sentencia T – 168 ya referenciada: de un derecho prevalente, incondicional, limitado y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial.
Prevalente, porque dada la indefensión en que se encuentran los niños, el Estado, mediante una protección especial, tiende a suplir esa deficiencia. Ese es el sentido del artículo 13 superior, cuando establece que el Estado brindará especial protección a las personas que se encuentren en estado de indefensión por su debilidad manifiesta. De este modo, cuando la Carta Política señala en el artículo 44 que el derecho de los niños es prevalente, de una u otra manera está compensando, equitativamente, a los débiles, con lo cual se reafirma la justicia social que inspira el ordenamiento constitucional colombiano.
Incondicional, porque es un enunciado categórico, no hipotético. Como es un deber irrenunciable, se traduce en un derecho incondicional, es decir, siempre válido, y, por ende, con perpetua vocación de eficacia. No hay, pues, argumento que justifique la no actuación del Estado ante la enfermedad grave de un infante desprotegido. Una de las características del Estado Social de Derecho es, sin duda, que no se limita a reconocer los derechos fundamentales, sino que tiende a hacerlos eficaces.
Protección inmediata por cuanto se amenaza o vulnera el núcleo esencial. Esto quiere decir que ante la gravedad que para el Estado representa la lesión del derecho fundamental de un infante, o su amenaza, tiene que ampararse inmediatamente al sujeto, no sólo en virtud de su indefensión, sino por el interés especial que recae sobre los niños, por múltiples factores, como son la esperanza que se tiene en ellos, y porque la mayor inversión que puede hacer un Estado es en el fortalecimiento de su material humano, sobre todo en su infancia y su juventud. Por núcleo esencial de un derecho fundamental, ha entendido la Corte la esencia misma del bien jurídico protegido. Así, por ejemplo, el núcleo esencial del derecho a la salud son las facultades orgánicas y funcionales del ser humano, necesarias para vivir. Es decir, el mínimo de condiciones de bienestar que se requieren en la vida, en el sentido de la existencia biológica, y por extensión la espiritual, aunque esta última hace referencia ya al derecho al libre desarrollo de la personalidad en un aspecto más directo.
Así mismo esta Corporación establece la protección inmediata del menor en casos de enfermedades catastróficas o ruinosas y suministro de medicamentos o tratamientos urgentes dando como pautas: 1) el atentado grave – por acción o por omisión – contra la salud del menor; 2) el hecho que tal atentado no pueda ser evitado o conjurado por la persona afectada y, 3) el alto riesgo que puede correr la vida del menor, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de aprendizaje o socialización, si no se brinda la atención requerida(35).
En cuanto al derecho de los menores a la salud como fundamental, frente a la falta de reglamentación legal específica o general de la cobertura familiar, éstos tienen el derecho de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral que haga falta (36). En este punto, la Ley 100 de 1993 establece en el artículo 163:
«Artículo 163. La Cobertura Familiar
«El plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.»
Y además, haciendo énfasis en la normatividad, la ley 100 establece en su artículo 50 que:
«Tienen acceso, en forma gratuita, todos los niños menores de un (1) año, quienes deben ser atendidos en las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, siempre y cuando el menor no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social».
Sin embargo, las normas internas no son las únicas que establecen la prioridad de este derecho para con los menores. Ello se refleja a nivel internacional en la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por Colombia y aprobada mediante la Ley 12 de 1991,
Derecho a la salud: fundamental respecto a las personas de la tercera edad
Referente a este tipo de población se establece una especie de presunción de debilidad manifiesta. Al respecto, en la sentencia T-426 de 1992 la Corte Constitucional expresó lo siguiente:
«(…) El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46)(…)».
Según lo anterior, las personas de la tercera edad, al igual que los menores, tienen una prerrogativa especial con respecto al derecho a la salud, más concretamente frente a su protección, ya que al consagrarlo como fundamental su protección pasaría a ser también prioritaria y no se limitaría simplemente a las acciones ordinarias de la justicia laboral y de la seguridad social sino que entraría ya al campo de la acción de tutela.
Derecho a la salud: fundamental respecto al embarazo y al nasciturus
En cuanto a la especial protección que requiere la madre y el que está por nacer la Corte Constitucional ha sido muy clara en la sentencia T – 171 de 1999, en donde aclara por qué el derecho a la salud en estos casos se convierte en fundamental. Es por esto que en este punto, esta sentencia es clave para comprender tal concepto y se limitará a enunciar lo dicho por este estamento, enfatizando que es de vital importancia para su entendimiento:
«(…) El estado de embarazo exige no sólo la salvaguardia de los derechos de la madre, quien se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta (art. 13 y 43 C.P), sino requieren la protección de los derechos del menor que está por nacer. En efecto, los derechos a la asistencia para el adecuado desarrollo físico, mental, moral y social del que está por nacer, los consagra expresamente el artículo 3 del Decreto 2737 de 1989. En el mismo sentido, el principio 4º de la Declaración de los Derechos del Niño, la cual fue aprobada por el Congreso Colombiano mediante Ley 12 de 1991, señala que el niño «tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal». Igualmente, la Convención sobre los derechos del niño de 1989, preceptúa en el preámbulo que la protección legal del menor debe ser antes y después del nacimiento. En el Art. 24 numeral 2º, literal D de esa disposición se establece que los Estados Partes aseguran la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres.
Con base en lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el nasciturus «se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los niños»(37), por lo que es titular de derechos fundamentales que pueden ser amparados a través de la acción de tutela. Este es un derecho fundamental expreso que también ampara al que está por nacer.
Pese a que el amparo constitucional al nasciturus es indiscutible, surge un interrogante obvio ¿entonces quién está obligado a otorgar dicha protección? El artículo 44 de la Constitución señala, de manera genérica, que la obligación de asistir y proteger al niño corresponde en primer lugar a la familia, luego a la sociedad y finalmente corresponde al Estado. En el mismo sentido el artículo 3º del Código del menor determina que el Estado asume, «con criterio de subsidiaridad», la protección del menor, esto es, cuando las personas inicialmente obligadas a ello no pueden otorgar los cuidados que requiere el niño, en virtud de las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra (C.P. art. 13).
En relación con la prestación de los servicios de salud del menor la anterior regla se aplica con nitidez, pues la protección de este derecho constitucional vincula no sólo a todos los poderes públicos sino a los particulares a quienes se les obliga al «cuidado integral de su salud» (C.P. art. 49). Por consiguiente, y aún más claro en caso de enfermedades como el SIDA, es evidente que el derecho a la salud tiene tres destinatarios, a saber: el propio beneficiario debe tomar las medidas universales emitidas por las autoridades políticas y científicas tendientes a proporcionar el «auto-cuidado» necesario para velar por su propia protección y al mismo tiempo debe abstenerse de realizar acciones que conlleven riesgos de contagio para la sociedad(38) El segundo destinatario es la sociedad, a quien corresponde, en desarrollo del principio de solidaridad (C.P. art. 1), colaborar con la eficiente y oportuna prestación de este derecho, puesto que al pagar oportunamente las contribuciones, efectuar un uso racional de los servicios y otorgar un trato humano y digno a los infectados de SIDA, se permite la efectividad del derecho a la salud de los infectados. Y, finalmente el Estado es el tercer destinatario del derecho a la salud, a quien corresponde garantizar la protección de este derecho a través de la eficiente prestación de servicios que presta de manera directa o por intermedio de particulares (C.P. art. 49).
Pues bien, si los padres no tienen recursos económicos suficientes para la atención médico asistencial del menor o del nasciturus, esa obligación no puede imponerse a los particulares sino al Estado, pues a él corresponde otorgar la protección en forma subsidiaria (…)».
Derecho a la salud: fundamental respecto a disminuidos físicos y psíquicos
Esta población también ha sido objeto de protección especial de Estado, condición que ha sido reconocida por la Corte en la sentencia T 209 de 1999(39):
«En el caso de quienes padecen trastorno mental, la noción general de salud implica, además de la prosecución de los aludidos objetivos generales de bienestar y estabilidad orgánica y funcional, la autodeterminación y la posibilidad de gozar de una existencia adecuada (…) que no les puedan ser negadas, y ellas son las que resulten más convenientes y ajustadas a su disminuida condición física y mental. Debe recordarse entonces que la salud constitucionalmente protegida no hace referencia únicamente a la integridad física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y psicosomático de la persona (…).»
Por otra parte, la Corte enfatiza en el carácter de fundamental de este derecho (40):
» (…) El carácter de fundamental se deriva de la conexidad directa que presentan las garantías prestacionales y de salud, con el mínimo vital de las personas discapacitadas, ya que uno violación de tales derechos para este tipo de personas que no cuentan con ninguna fuente de ingresos, que no pueden trabajar y que físicamente se encuentran limitados para ejercer una vida normal, es contrario al principio constitucional que reconoce el valor de la dignidad humana, la cual resulta vulnerada cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir alguna de sus necesidades básicas (…).»
Derecho a la salud: fundamental respecto sectores económicamente vulnerables de la población
Finalmente, otra población protegida especialmente por el Estado, es la que cobija a los sectores económicos más vulnerables económicamente. En este caso el derecho a la dignidad humana y el mínimo vital son de gran importancia. Los criterios para la protección de estas personas se reflejan en varias sentencias de la Corte (SU 111 de 1997 y T 209 de 1999), que tienen como argumento los mismos postulados que se usan para justificar el derecho de las personas de tercera edad y los disminuidos físicos como fundamentales, ya que, aunque su debilidad no es física, si se encuentran en un total estado de indefensión.
1.2.6 La Acción de Tutela: Definición y su Relación con el Derecho a la Salud
Ningún derecho es amparable si no se cuenta con mecanismos y normas que permitan exigir su reparación por la vía judicial. «(…) En otras palabras, si no se puede reclamar un derecho utilizando los mecanismos jurisdiccionales porque su «contenido normativo puede ser tan indeterminado que permita la posibilidad de que los que ostentan los derechos no poseen ningún derecho particular a nada», entonces, no estaríamos frente a un derecho sino ante una aspiración de valor moral (…) (41)».
Es por esto que a partir de la Constitución de 1991 se consagra en Colombia un mecanismo de protección de los derechos fundamentales: la acción de tutela, creada para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La acción de tutela se caracteriza a grandes rasgos por lo siguiente: puede ser ejercida por cualquier persona, sin necesidad de abogado; en principio solo protege derechos fundamentales, y por conexidad otros derechos constitucionales; se puede interponer ante cualquier Juez de la República; tiene un procedimiento sencillo y rápido; se puede interponer contra autoridades públicas o personas privadas; es de carácter subsidiario, es decir, solo procede cuando no existe otro medio judicial para la protección del derecho, o cuando a pesar de existir otro medio judicial, la tutela es necesaria para prevenir un perjuicio irremediable.
La Corte(42) ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.(43)
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
Según la doctrina (44), frente a las características propias de la acción de tutela se han presentado múltiples confusiones acerca de su alcance y contenido, por lo que es importante hacer referencia a ellas para dejar el concepto mucho más claro:
«(…) No es simultánea: En sentido estricto y en cualquier sistema jurídico dentro de un estado de derecho, todos los procedimientos, en todas sus modalidades y ante todas las autoridades, tienen como finalidad garantizar la eficacia de los derechos consagrados en la Constitución y en las leyes. En este sentido se puede afirmar que en todos los Estados de derecho existen los mecanismos ordinarios de defensa de los derechos, incluidos los fundamentales. Por esta razón, los ciudadanos deben acudir ordinariamente a los medios comunes de defensa de sus derechos y allí encontrarán satisfacción. En consecuencia, no se permite ni podría permitirse, que las personas usen simultáneamente dos vías para lograr los mismos efectos, que no son otros que la realización plena de los derechos consagrados en la Constitución y en las leyes.
No es una acción paralela: En un orden jurídico medianamente racional, es absolutamente insoportable que las personas tomen vías paralelas con un mismo motivo o para satisfacer una misma pretensión. La irracionalidad de la duplicación de esfuerzos de la administración pública, la irracionalidad de las previsibles contradicciones e incompatibilidades que pueden surgir en las dos actuaciones paralelas y los inevitables contrasentidos, sería suficientes para paralizar la indispensable actividad judicial.
No es una acción adicional o complementaria: En ocasiones, la Constitución o las leyes disponen que a una acción o a un recurso, se les adicionen otras actuaciones que en esa medida son complementarias. Estas acciones complementarias son autorizadas en cada caso particular y se especifica cuál es la carga procesal adicional del actor. Pero la acción de tutela nada tiene que ver con esos casos, por su condición de acción extraordinaria de protección de una especie de derechos. También este es un motivo suficiente para declarar improcedente la acción de tutela, cuando existan otros medios o mecanismos judiciales de defensa.
No es acumulativa: Se acumula una acción o un proceso, cuando se refunde con otra acción o con otro proceso. Esta figura procesal está prevista en algunos eventos y tiene consecuencias claramente determinadas en las leyes. Pero de todas maneras parten de un supuesto de homogeneidad de acciones o procesos. Tratándose de la acción de tutela, no existe la posibilidad de homogeneizarla con un proceso común, por su específico campo de acción, por su objeto constitucionalmente delimitado y por su tramitación sui generis.
No es alternativa: En ocasiones, las leyes facultan a los ciudadanos para tomar alternativamente vías de reclamación para sus derechos, dentro de los sistemas comunes de actuación judicial. En estos casos el actor elige según su criterio y según su conveniencia una vía y descarta la otra o las otras. En el caso de la tutela, esto no ocurre ni puede ocurrir, porque no es un medio común a los demás medios, porque dadas sus cualidades no es apta como instrumento de discusión de derechos litigiosos. No tiene en ella cabida el litigio común o la reclamación corriente.
No es una instancia: En la organización jurisdiccional, existen instancias donde se puede acudir en busca de un nuevo criterio o de un criterio diferente en todo o en parte al criterio de una instancia inferior. Los jueces en su actividad desarrollada en el trámite de la acción de tutela, no actúan como superiores jerárquicos de los funcionarios ni de los particulares contra quienes se dirige la acción de tutela. La función que le encomienda la Constitución y la ley, es de protección de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, de tal manera que su función se ejerce al exterior de la estructura jerárquica. La circunstancia de que para la impugnación de las decisiones tomadas por los jueces en el trámite de la acción de tutela, sí existen instancias, mal puede interpretarse para concluir equivocadamente que los jueces que tramitan acciones de tutela, sean instancias en relación a los funcionarios o particulares contra quienes se dirige la precitada acción.
No es un recurso: En la tramitación ordinaria de los procesos y de las acciones del sistema común, las decisiones que tomen los funcionarios pueden ser impugnadas mediante los recursos ordinarios y extraordinarios que las leyes prevén. La característica esencial de este recurso, es que el superior hace un nuevo análisis del acervo probatorio examinado por el inferior, para verificar si la decisión tomada se ajusta a los presupuestos legales, sustanciales y procesales. El examen que hace un juez en la tramitación de la acción de tutela, para nada se ocupa de este objeto. Su atención se concentra y se limita a establecer si se ha violado o si se amenaza un derecho fundamental de los consagrados en la Constitución Política (…)».
Relación con el derecho a la salud
La acción tutela en relación con el derecho a la salud se ha visto, a través de los múltiples fallos de la Corte, como mecanismo de protección de derechos fundamentales por conexidad como se observó en los anteriores capítulos de la monografía (que en la mayoría de los casos es en conexidad con la vida), lo que otorga la posibilidad a los afectados por su vulneración, a acceder más rápida y eficazmente a la prestación del servicio, comparado con las vías ordinarias de acceso a la justicia.
